ADUNANZA PLENARIA 2/2022: la modifica soggettiva del R.T.I. è consentita anche in fase di gara

 

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 gennaio 2022, n. 2, ha chiarito che la modifica soggettiva del Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI), in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

La controversia trae origine dall’aggiudicazione di una gara per l’affidamento dei lavori di ampliamento della terza corsia del tratto Firenze-Sud in favore di un R.T.I., che, in fase di verifica, ha comunicato la riduzione della compagine, allegando una tabella con la nuova articolazione delle quote di partecipazione conseguente al recesso da parte della mandante.

Dopo la verifica di congruità dell’offerta e la proposta di aggiudicazione, il predetto R.T.I. è stato escluso dal R.U.P., che ha rigettato la richiesta di autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento in riduzione, ai sensi dell’art. 48, comma 19, del Codice, ravvisando la mancanza dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c–ter) in capo alla mandante.

Il R.T.I. ha, quindi, fatto ricorso al T.A.R. Toscana, che lo ha accolto con sentenza 10 febbraio 2021, n. 217.

È, quindi, seguito l’appello di altro concorrente al Consiglio di Stato, il quale, con l’ordinanza 18 ottobre 2021 n. 6959, ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria.

In particolare, il Consiglio di Stato ha posto alla Plenaria i seguenti quesiti:

1. «se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara;
2. in caso di risposta positiva al primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara».

I giudici rimettenti hanno, infatti, rilevato un’antinomia all’interno dell’art. 48, e precisamente tra i commi 17, 18 19 e 19-ter, a seguito dell’intervento c.d. “correttivo” del D.Lgs. n. 56/2017.

In primo luogo, l’Adunanza Plenaria ha rilevato che le disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, seppur costituiscono tutte eccezioni al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del R.T.I., disciplinano fattispecie molto diverse tra loro.

In particolare, mentre i commi 17 e 18 sono relativi a vicende soggettive, puntualmente indicate, del mandatario o di un mandante, conseguenti ad eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta, il comma 19 inerisce ad una modificazione della composizione del R.T.I. quale autonoma manifestazione di volontà di recedere dallo stesso da parte di una o più imprese raggruppate, senza che si sia verificato nessuno dei casi di cui ai commi precedenti.

Secondo la Plenaria, il problema interpretativo dei commi 17, 18 e 19-ter non può essere risolto applicando i normali criteri interpretativi (criterio gerarchico, cronologico, temporale o della competenza della fonte) poiché si tratta di introduzione di norme per il tramite della medesima fonte. Né soccorrono i criteri letterale o teleologico, posto che, da un lato, quanto al criterio letterale, non sono coordinati gli enunciati introdotti dal “correttivo” con quelli originari del Codice e dall’altro, quanto al criterio teleologico, questo non può essere utilmente esercitato facendo leva sulla relazione illustrativa al “correttivo”, trattandosi di poco più di una parafrasi del testo normativo.

Pertanto, secondo l’Adunanza Plenaria, l’antinomia evidenziata è superabile solo attraverso il ricorso ai principi costituzionali ed euro-unitari, fornendo un’interpretazione riconducibile al criterio di ragionevolezza, di cui all’art. 3 Cost.

Quanto sopra anche in attuazione del “principio di coerenza” dell’ordinamento giuridico, che impone il superamento delle antinomie rimettendo all’interprete, chiamato ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto, di verificare le possibilità offerte dall’interpretazione, senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del giudice delle leggi.

In particolare, posto che uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la Pubblica Amministrazione è quello di consentire la più ampia partecipazione, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente, un’interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80 si porrebbe in contrasto sia con il principio di uguaglianza, che con i principi di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni, a maggior ragione in quanto «non sorretta da alcuna giustificazione ragionevole e nemmeno percepibile».

Secondo la Plenaria, «il riconoscimento della possibilità di modificare in diminuzione il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti determina che, laddove si determini un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della L. n. 241/1990 e all’art. 4 D. Lgs. n. 50/2016 deve interpretare il RTI (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione alla gara».

Dunque, l’Adunanza ammette che la modifica soggettiva del R.T.I., in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice da parte del mandatario o di una delle mandanti, avvenga anche in fase di gara, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice

Il merito di questa pronuncia consiste nell’aver composto un’antinomia normativa non risolvibile con gli ordinari criteri interpretativi, ma attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientata ed ispirata ai principi euro-unitari.

In questo caso, per riconoscere la possibilità di modificare in diminuzione il R.T.I. anche in fase di gara, l’Adunanza Plenaria ha applicato i principi di ragionevolezza e di parità di trattamento che trovano fondamento nell’art. 3 Cost.

Sarà interessante verificare se questa pronuncia potrà avere qualche ricaduta anche al di fuori del “perimetro” del R.T.I. ad istituti quali l’avvalimento, che, seppur strutturalmente diversi, si connotano per la medesima ratio, ovvero il favor partecipationis di matrice eurounitaria, mirando a neutralizzare i rischi derivanti dal consolidamento di posizioni dominanti del mercato secondo una logica pro concorrenziale con funzione antimonopolistica.