Subappalto: in attesa della riforma, il TAR Basilicata fa il punto sui “limiti” imposti dalla normativa italiana e sulla compatibilità con il diritto europeo
Con la sentenza n. 240 del 15.3.2021 Il TAR Basilicata si è pronunciato sulla contestata illegittimità della previsione di un Disciplinare di gara che facoltizzava la possibilità di subappaltare interamente i lavori di una determinata categoria, in violazione dei limiti imposti dalla normativa italiana.
Il quadro normativo di riferimento è rappresentato dall’art. 1, comma 18, D.L. n. 32/2019, conv. nella L. n. 55/2019, ai sensi del quali “fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’art. 105, comma 2, D.lgs. n. 50/2016 (con il quale era stato fissato nel 30% dell’intero appalto la parte che poteva essere subappaltata) il subappalto non può superare la quota del 40% dell’importo complessivo del contratto”, dall’art. 13, comma 2, lett. c, D.L. n. 183/2020, conv. nella L. n. 21/2021, che ha prorogato l’efficacia della predetta norma fino al 30.6.2021, e l’art. 105, comma 5, del D.gs. n. 50/2016 che fissa il limite del 30% per il subappalto di opere che richiedono lavori dall’elevato contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica.
Al riguardo vengono richiamate le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (del 26.9.2019 nella causa n. 63/2018 e del 27.11.2019 nella causa n. 402/2018) le quali statuiscono l’incompatibilità della normativa italiana predetta, laddove “vieta in modo generale e astrato il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico” – sia perché “tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori”, sia perché “un siffatto divieto generale non lasci alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’Ente aggiudicatore” – con l’art. 71 della Direttiva europea n. 24/2014, che, al contrario, non prevede alcuna soglia massima di subappalto.
Ma pur tenendo conto delle statuizioni della Corte di Giustizia, direttamente applicabili negli Stati membri, e che condurrebbero alla disapplicazione dei limiti imposti dalla normativa italiana con conseguente legittimità della previsione del Disciplinare di gara impugnato, nella fattispecie in esame il TAR Basilicata ha ritenuto di non poter disapplicare la normativa italiana.
Quanto sopra perché, sebbene l’appalto sia stato finanziato con risorse europee (PON Cultura e Sviluppo del FESR 2014-2020), lo stesso è risultato inferiore alla soglia comunitaria di euro 5.225.000,00 e soggetto alla disciplina dei punti 1.2.2 e 1.2.3 della Decisione della Commissione Europea del 14.5.2019 i quali prevedono che quando non si applicano le Direttive europee in tema di appalti pubblici – come nel caso di specie, ma l’appalto rientra comunque nell’ambito dell’applicazione dei Trattati e del diritto nazionale, gli orientamenti europei si applicano solo se vi sia un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto dei seguenti elementi:
– l’oggetto dell’appalto;
– il suo importo stimato;
– i requisiti tecnici dell’appalto;
– il luogo geografico di esecuzione dell’appalto;
– prove di offerte da altri Stati membri o dell’interesse manifestato da operatori economici di altro Stato membro.
Nel caso di specie, l’importo a base di gara era di gran lunga inferiore alla soglia comunitaria e non è stato ravvisato alcun elemento a riprova dell’interesse transfrontaliero, con conseguente inapplicabilità dei principi e degli orientamenti euro-unitari.
Stabilito quanto sopra, il TAR Basilicata si sofferma sull’art. 105, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui prevede un limite al subappalto per l’esecuzione di opere che richiedono lavori di particolare complessità tecnologica o di esecuzione e precisa che tale previsione non viola il diritto europeo, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, in quanto non costituisce un divieto generalizzato di ricorrere al subappalto oltre una certa percentuale, ma si riferisce a determinate tipologie di lavori speciali che giustificano la determinazione di una soglia di esperibilità del subappalto, risultando, dunque, compatibile con l’art. 71 della Direttiva europea n. 24/2014, al cui art. 63, comma 2, peraltro, ancorché in tema di avvallimento, ammette un limite laddove le Amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente.
Avv. Giulia Puppo
