L’Antitrust mette nel mirino il settore portuale

Studio Cuocolo per Assagenti – dalla newsletter di marzo 2021

Nei giorni scorsi, ha suscitato grande clamore nel mondo portuale la segnalazione indirizzata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato al Presidente del Consiglio dei Ministri, contenente le proposte dell’Autorità in vista della predisposizione del disegno di legge annuale sulla concorrenza.

Il motivo della risonanza avuta dalla segnalazione è stata la particolare attenzione riservata dall’Antitrust al settore portuale, destinatario di alcuni dei passaggi più significativi (e politicamente più sensibili) della segnalazione. I profili su cui si è concentrata l’AGCM sono principalmente tre:

innanzitutto, l’Autorità ha stigmatizzato ancora una volta la mancata adozione del regolamento di cui all’art. 18, comma 1 L. 84/1994, che dovrebbe indicare i criteri volti a garantire che le concessioni delle aree e delle banchine portuali siano affidate sulla base di idonee forme di pubblicità. Come noto, nonostante i diversi tentativi operati dai Governi che si sono succeduti (l’ultimo nel 2016), il regolamento non è mai stato approvato, sicché alle concessioni portuali continuano ad applicarsi le regole di cui all’art. 37 Cod. Nav. e all’art. 18 Reg. Cod. Nav. Secondo l’Antitrust tuttavia tale sistema, fondato su una procedura ad istanza di parte, non garantisce adeguatamente la concorrenza, in quanto attribuisce eccessiva discrezionalità alle autorità competenti, sicché a suo avviso sarebbe necessario individuare dei criteri che consentano di valutare le domande concorrenti sulla base di «parametri tecnici, economici e finanziari oggettivi e conoscibili ex ante». L’AGCM si è quindi allineata al parere reso dalla sezione consultiva del Consiglio di Stato n. 1505/2016, che proprio su questo punto aveva “rimandato” lo schema di decreto proposto dall’allora Ministro delle Infrastrutture (si veda il contributo pubblicato il 16/05/2016). Senonché, tale posizione non ha ad oggi trovato la sponda delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato che, al contrario, ancora recentemente (si veda il contributo di febbraio), hanno ribadito come la procedura ad istanza di parte sia coerente con i diversi presupposti fattuali degli affidamenti delle concessioni demaniali rispetto ai contratti pubblici, segnatamente per il fatto che, nel caso delle concessioni demaniali, è il privato a richiedere di potere gestire un bene pubblico e non la PA a rivolgersi al mercato per l’acquisizione di beni e servizi.

l’Autorità è inoltre tornata a pronunciarsi sul divieto di cumulo di più concessioni all’interno dello stesso porto sancito dall’art. 18, comma 7 L. 84/1994. L’atteggiamento dell’Antitrust nei confronti di questa norma è sempre stato invero piuttosto cauto. Da una parte, infatti, l’Autorità si è pronunciata in più occasioni sulle fattispecie di cumulo delle concessioni di distributori per carburanti in capo ad un unico soggetto o anche a soggetti giuridicamente distinti ma collegati, sottolineando la «chiara ratio anti-monopolista della norma» (si veda da ultimo il parere del 9 settembre 2019, AS1618); dall’altro lato, pur sollecitata, l’Autorità ha sempre evitato di pronunciarsi formalmente sulle ipotesi di aggregazioni o di ampliamenti delle concessioni nel settore dei terminal container. Le ragioni di questo atteggiamento non univoco sono riflesse nella segnalazione, nella quale l’AGCM afferma, per un verso, che il divieto di cumulo, «quanto meno per i porti nazionali di maggiori dimensioni», rappresenta un ostacolo alla competitività con gli altri porti del Mediterraneo e limita le possibilità di crescita degli operatori; per altro verso, però, l’Autorità osserva che la norma potrebbe conservare la propria finalità anti-monopolistica per i porti di dimensione più ridotta e per quelle attività per cui le dinamiche competitive siano limitate al singolo porto (l’Autorità cita in particolare la distribuzione di carburanti e il bunkeraggio). Al di là del giudizio che si può avere sulle osservazioni formulate dall’Antitrust, quel che è certo è che fintantoché la norma di cui all’art. 18, comma 7 L. 84/1994 rimarrà vigente, e salvo che sia dichiarata incostituzionale o incompatibile con il diritto dell’Unione europea, dovrebbe ricevere applicazione – a prescindere dalla dimensione del porto o dalla tipologia di attività esercitata – da parte di tutte le autorità competenti, AGCM compresa.

infine, l’Antitrust si sofferma sulle limitazioni al regime di autoproduzione introdotte, come noto, dalla L. 77/2020, in sede di conversione del decreto-legge 34/2020 (Decreto Rilancio), che ha introdotto il comma 4-bis dell’art. 18 L. 84/1994, subordinando il ricorso all’autoproduzione al caso in cui nel porto interessato non vi siano le necessarie attrezzature o maestranze. Sul punto, nulla di nuovo: l’AGCM ha rinnovato le medesime osservazioni che erano state esposte nella comunicazione del 4 novembre 2020 AS1708, con la quale aveva invitato Governo e Parlamento ad abrogare la norma in quanto ritenuta anti-concorrenziale. L’appello, allora, era rimasto inascoltato. Chissà se, da parte del nuovo Governo, l’Antitrust otterrà maggiore ascolto, in attesa che la giurisprudenza sia chiamata a pronunciarsi al riguardo.

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