Consiglio di Stato: no a concessioni demaniali marittime in base al Codice dei Contratti Pubblici

Studio Cuocolo per Assagenti – dalla newsletter di Febbraio 2021

Con la sentenza 9 dicembre 2020, n. 7837, il Consiglio di Stato ha ribadito che per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime occorre basarsi su quanto disposto dal Codice della Navigazione e non dal Codice dei Contratti Pubblici.
La controversia oggetto della pronuncia in commento aveva origine nel 2018, quando il Comune di Piombino pubblicava un avviso di gara per l’assegnazione di cinque “punti blu”, ovvero di chioschi in spiaggia per il noleggio di lettini, ombrelloni, sdraio e attrezzature sportive con concessioni della durata di sei anni.
La procedura per l’individuazione dei vincitori si era svolta ai sensi degli articoli 37 del Codice della Navigazione e 18 del relativo Regolamento Attuativo, oltre che della disciplina contenuta nel Regolamento comunale di Piombino per la gestione del demanio marittimo.
All’esito dello svolgimento della procedura descritta, l’operatore economico classificatosi secondo in graduatoria aveva proposto ricorso nanti il T.A.R. Toscana avverso gli atti di gara, contestando la violazione del principio dell’evidenza pubblica in relazione a due sue specifiche declinazioni, ovvero al principio di segretezza delle offerte, in quanto le proposte concorrenti non erano state presentate in busta chiusa ed erano state oggetto di pubblicazione in forma integrale all’albo pretorio e sul sito Internet comunale, e al principio della determinazione dei criteri di valutazione prima dell’apertura delle proposte, in quanto la conferenza dei servizi aveva determinato e specificato i criteri di valutazione delle istanze soltanto a seguito della presentazione e pubblicazione delle domande, così formando la legge di gara quando le proposte erano già note.
Il T.A.R. Toscana, con la sentenza 11 febbraio 2019, n. 215, aveva accolto il ricorso, censurando le modalità di assegnazione previste dal Comune che non aveva adeguatamente coniugato i principi propri dell’evidenza pubblica “di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento” previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, con la disciplina contenuta nel Codice della Navigazione.
Il Consiglio di Stato, di diverso avviso, ha precisato l’applicabilità dell’art. 37 Cod. Nav. e ha escluso di poter coniugare tale disciplina con i principi della segretezza delle offerte e della predeterminazione dei criteri valutativi.
Nel farlo, ha fatto riferimento ad un suo precedente (Cons. Stato, 16 febbraio 2017, n. 688), nel quale aveva già concluso che l’assenza di un obbligo per l’Amministrazione di indire una tipica procedura ad evidenza pubblica risiede nei diversi presupposti fattuali alla base delle discipline contenute nel Codice della Navigazione e nel Codice dei Contratti Pubblici.
La prima, infatti, parte dal presupposto che sia il privato a rivolgersi alla P.A. per ottenere una concessione, mentre la seconda, speculare alla precedente, disciplina l’ipotesi in cui sia la Pubblica Amministrazione a rivolgersi al mercato privato.
Secondo tale sentenza, a cui si è allineata la pronuncia dello scorso dicembre, i necessari obblighi di trasparenza e imparzialità sono, comunque, soddisfatti dalla disciplina dettata dall’art. 37 Cod. Nav. attraverso un meccanismo pubblicitario preventivo sulle concessioni in scadenza e mediante un accresciuto onere istruttorio, nonché motivazionale del provvedimento finale.
A parere del Consiglio di Stato non è, quindi, necessario individuare preventivamente i criteri di assegnazione, come invece richiesto per le procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, dal momento che la funzione propria di tale adempimento, consistente nell’assicurare un confronto competitivo, nel caso delle concessioni demaniali è già garantita dalla concomitante presentazione delle domande di concessione.
È di tutta evidenza che tale sentenza del Consiglio di Stato rappresenterà un utile riferimento teorico-operativo per tutte quelle Amministrazioni che, nell’attesa di un’organica riforma in materia da parte del legislatore statale, dovranno occuparsi di gestire il demanio marittimo.

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